Sporne spremembe Zakona o nepremičninskem posredovanju
Uvod
V času neposredno pred parlamentarnimi počitnicami je Državni zbor po skrajšanem postopku sprejel Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o nepremičninskem posredovanju (ZNPosr-C)[1]. Po tem, ko je Državni svet izglasoval odložilni veto, je Državni zbor o predlogu ponovno odločal in predlog sprejel celo v času parlamentarnih počitnic.
Zakon je bil sprejet v izredni naglici – od vložitve predloga do sprejetja zakona je pretekel slab mesec dni, kar je celo za skrajšani postopek izredno hitro. Hitrost pri sprejetju ZNPosr-C preseneča tudi zato, ker se v skrajšanem postopku v Državnem zboru obravnava še nekaj predlogov zakonov, ki so bili vloženi ob približno istem času ali pa še prej in ki bi, vsaj na prvi pogled, zahtevali večjo pozornost.[2] Le ugibamo lahko, kaj so bili razlogi za to, da je zakonodajalec po tako hitrem postopku sprejel spremembe zakona, ki se, gledano z vidika družbe kot celote, nanaša na bolj postransko gospodarsko dejavnost.[3]
Hitrost odločanja lahko kaže na ne dovolj pretehtano odločitev. Kot pravnika pa me bolj kot hitrost pri sprejetju zakona skrbi lahkotnost zakonodajalca pri poseganju v gospodarsko in pogodbeno sfero. Zlasti v konkretnem primeru, kjer so kot cilji in poglavitne rešitve zakona lahko predstavljeni (ali zlorabljeni) splošni cilji, kot so na primer stanovanjska politika, varstvo potrošnikov, varstvo ranljivih skupin in podobno, ki so zagotovo družbeno zaželeni, vendar s konkretno gospodarsko dejavnostjo in predlagano zakonsko ureditvijo pravzaprav nimajo tesne zveze (so pa primerni za nabiranje političnih točk). Zaskrbljujoč je lahko morebiten nadaljnji razvoj in prenos takšne prakse zakonodajalca na ostala področja oziroma gospodarske dejavnosti.
Kaj je torej poglavitna zakonska novost, ki jo prinaša ZNPosr-C?
Zakon o nepremičninskem posredovanju (ZNPosr) je bil sprejet leta 2003.[4] ZNPosr je od uveljavitve dalje določal najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje v primeru posredovanja pri prodaji ali nakupu nepremičnine.[5] Razloge, ki naj bi narekovali takšno omejitev plačila (cene) za storitve nepremičninskega posredovanja bi v zakonodajnem gradivu, ki se nanaša na sprejetje ZNPosr[6], zaman iskali. Nasploh si je težko zamisliti, kateri razlogi bi lahko upravičili zakonodajno omejitev višine plačila za storitve v pogodbi, ki jo skleneta dva popolnoma zasebna subjekta. Sploh upoštevajoč, da kot naročnik storitev nepremičninskega posredovanja pri prodaji ali nakupu nepremičnine že po logiki stvari nastopa oseba z dobrim premoženjskim statusom (lastnik nepremičnine, ki jo prodaja, ali kupec, ki je očitno dobro premoženjsko situiran, saj razpolaga z zadostnimi finančnimi sredstvi oz. viri za nakup nepremičnine). Iz zakonodajnega gradiva tudi ni jasno, na kakšni podlagi je zakonodajalec sprejel odločitev glede višine najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje (največ 4 % od pogodbene vrednosti).
Novela ZNPosr-C je omejitev glede najvišjega dovoljenega plačila razširila še na posle posredovanja pri oddaji ali najemu nepremičnine, in sicer na 4 % pogodbene vrednosti (pogodbena vrednost je enaka zmnožku zneska mesečne najemnine in števila mesecev, za katerega se nepremičnina oddaja), vendar ne več kot znesek enomesečne najemnine in ne manj kot 150 EUR. Kot podlaga za sprejetje omenjene omejitve, ki je bila dodana z ZNPosr-C, se v zakonodajnem gradivu navaja 78. člen Ustave Republike Slovenije, skladno s katerim država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo primerno stanovanje.[7] Zakonodajalec v zakonodajnem gradivu izpostavlja tudi javni interes po znižanju stroškov najema stanovanja[8], ureditev stanovanjskega problema za mlade in mlade družine, starejše ter ranljive skupine, spodbujanje dolgoročnejše oddaje in najema stanovanj, večjo dostopnost stanovanj, ureditev trga nepremičnin.[9]
Že na prvi pogled je jasno, da navedeni (splošni) zakonodajalčevi cilji z omejitvijo višine plačila za storitev nepremičninskega posredovanja niso v nobeni vsebinski povezavi. Težko si zamislimo situacijo, v kateri bi bilo trajanje najema odvisno od višine plačila za nepremičninsko posredovanje. Nižji stroški nepremičninskega posredovanja (iskanja novega najemnika) bi, če že, kvečjemu spodbudili kratkoročnejše oddajanje, saj bi lahko najemodajalec z nižjimi stroški večkrat zamenjal najemnika. Še težje je razumeti, v kakšni povezavi naj bi bila nova omejitev glede višine plačila za nepremičninsko posredovanje iz ZNPosr-C z zakonodajalčevo obrazložitvijo o primanjkljaju javnih stanovanj na trgu, o višini tržnih najemnin ter o javnem interesu po znižanju stroškov najema stanovanja, kar vse naj bi zahtevalo ukrepanje države na podlagi 78. člena Ustave RS. Namen tega prispevka ni ugotavljati, ali obstaja primanjkljaj javnih stanovanj na trgu, ali so tržne najemnine previsoke, niti kaj so, če vse navedeno drži, razlogi za takšno stanje. Vendar, tudi če vse navedeno drži, ne moremo mimo dejstva, da je plačilo za storitve nepremičninskega posredovanja enkratne narave (ob sklenitvi pogodbe v prometu z nepremičninami) – ob predpostavki, da je storitev nepremičninskega posredovanja sploh naročena, kar ni niti nujno[10], niti ni obvezno. Kako in zakaj naj bi prav ta strošek odločilno vplival na možnost državljanov, da si zagotovijo primerno stanovanje, je popolnoma nejasno. Logika pravi, da osebe iz ranljivih skupin, ki ne morejo plačati stroška nepremičninskega posredovanja, ne zmorejo plačila (vsakomesečne) najemnine in da je prav najemnina bistvena ovira, ki jim preprečuje, da bi si lahko zagotovili primerno stanovanje, ne pa strošek nepremičninskega posredovanja.
Ciljev, ki jih zakonodajalec navaja v zakonodajnem gradivu, z omejitvijo višine plačila za posredovanje iz ZNPosr-C torej niti teoretično ni mogoče doseči. Četudi bi bilo, vsaj teoretično, cilje zakonodajalca mogoče uresničiti na tak način, pa je zanimivo in hkrati zaskrbljujoče, s kakšno lahkoto zakonodajalec obveznost države, ki si jo je država zavezala uresničevati z najvišjim pravnim aktom (Ustavo RS), prenese na popolnoma zasebne subjekte, ki naj bi poslej to obveznost države brez kakršnekoli odmene uresničevali namesto države in njenih inštitucij.
Glede same višine omejitve – najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje pri najemu ali oddaji nepremičnine, v zakonodajnem gradivu ne najdemo nobene obrazložitve. Morda je zakonodajalec ocenil, da je cena v višini 4 % pogodbene vrednosti (kar je opredeljeno kot zmnožek zneska enomesečne najemnine in števila mesecev, za katerega se nepremičnina oddaja) primerna glede na to, da je tudi za posredovanje pri prodaji ali nakupu nepremičnine kot najvišje dovoljeno plačilo (čeprav prav tako brez vsakršne obrazložitve) določena vrednost v višini 4 % pogodbene cene. Kakorkoli že, očitno je, da je najvišje dovoljeno plačilo določeno popolnoma arbitrarno in brez izračuna finančnih posledic. Velja dodati, da kakršnegakoli izračuna, npr. koliko bodo najemniki prihranili zaradi določitve najvišjega dovoljenega plačila za posredovanje, koliko več stanovanj naj bi bilo zato najetih[11] ali kolikšen bo izpad pobranih davkov iz naslova opravljanja dejavnosti nepremičninskega posredovanja[12], v zakonodajnem gradivu ni.
Iz zakonodajnega gradiva in iz prakse izhaja, da se je (tržna) cena za storitve nepremičninskega posredovanja pri oddaji nepremičnine pred sprejetjem ZNPosr-C gibala okrog dveh najemnin. Navedeno poenostavljeno pomeni, da je zakonodajalec z ZNPosr-C najvišje dovoljeno plačilo za nepremičninsko posredovanje določil pri manj kot eni četrtini dosedanje tržne cene, če gre za najem za 12 mesecev, in pri slabi polovici dosedanje tržne cene, če gre za najem za 24 mesecev. Pri najemih za 25 mesecev in več je cena za storitve nepremičninskega posredovanja enaka eni najemnini, kar predstavlja polovico dosedanje tržne cene te storitve. Obseg storitve, ki jo mora nepremičninski posrednik opraviti za to plačilo (seznanjanje naročitelja in tretje osebe s tržnimi razmerji, ki so pomembna za določitev cene nepremičnine, vsebino predpisov, ki so pomembni za veljavno sklenitev pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, višino davčnih obveznosti stranke in s cenami notarskih storitev; ugotavljanje pravnega stanja nepremičnine s pridobitvijo listin o nepremičnini; oglaševanje; ogledi; seznanjanje naročitelja z ugotovljenim pravnim in dejanskim stanjem nepremičnine in zanesljivo opozarjanje na ugotovljene napake; sodelovanje pri pogajanjih za sklenitev posla, itd.), je po drugi strani ostal enak. Iz tega razloga preseneča tudi določitev minimalne višine plačila za posredovanje, ki znaša zgolj 150 EUR. Tudi ta znesek je bil očitno določen povsem arbitrarno, brez analize in brez kakršnekoli obrazložitve.
Poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude
Ustava RS v 1. odstavku 74. člena zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo, ki jamči svobodo vodenja gospodarskega subjekta v skladu z ekonomskimi načeli. Pri presoji zakonskih ukrepov je temeljnega pomena vprašanje, ali je zakonodajalec predpisal način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude ali je pravico do svobodne gospodarske pobude omejil. Po ustaljeni ustavnosodni presoji gre za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude v primerih, ko predpis posebej intenzivno oži polje podjetniške svobode, za določanje načina izvrševanja pravice pa gre lahko le tedaj, ko ima pogoj oziroma ukrep realno vsebinsko zvezo s konkretno regulirano gospodarsko dejavnostjo (zlasti v primerih, ko zakonodajalec odvrača nevarnosti ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke dejavnosti, npr. na področju varstva pri delu). Če pa zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja, pa gre za poseg oziroma za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude.[13]
Popolnoma jasno je, da gre v primeru določanja najvišjega dovoljenega plačila za nepremičninsko posredovanje za poseg v svobodno gospodarsko pobudo. Zakonska ureditev iz ZNPosr posebej intenzivno oži polje podjetniške svobode, saj omejuje pogodbeno svobodo glede bistvene sestavine pogodbenega razmerja, in sicer cene, ki so jo nepremičninske posredniške družbe upravičene zaračunavati za svoje storitve.[14] Eno temeljnih načel obligacijskega prava je svoboda urejanja obligacijskih razmerij (avtonomija pogodbenih strank), ki je utemeljena tudi v splošni svobodi ravnanja, izhajajoč iz nedotakljivosti osebnostnih pravic po 35. členu Ustave, in v svobodni gospodarski pobudi, določeni v 74. členu Ustave. Ureditev iz ZNPosr posega tudi na premoženjsko področje, ki je varovano s 33. členom Ustave RS. Ustavno varstvo lastnine je specialna oblika varstva splošne svobode ravnanja.[15] Ustavni pojem lastnine je širši od civilnopravnega pojma lastninske pravice. Z jamstvom zasebne lastnine Ustava zagotavlja tudi varstvo pred posegi v druge obstoječe pravne položaje, ki imajo za posameznika na podoben način kot civilnopravna lastninska pravica premoženjsko vrednost in mu kot taki omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju[16].
Ureditev iz ZNPosr o najvišjem dovoljenem plačilu za posredovanje torej posega v več ustavnih pravic nepremičninskih družb. Takšna ureditev bi bila v skladu z Ustavo le, če bi bili izpolnjeni ustavni pogoji za dopustnost omejevanja ustavnih pravic (obstoj javne koristi oziroma obstoj ustavno dopustnega cilja, skladnost s splošnim načelom sorazmernosti, kar Ustavno sodišče presoja na podlagi t.i. strogega testa sorazmernosti[17]). Omenjeni pogoji v primeru omejitev iz ZNPosr, ki jih obravnava ta prispevek, niso izpolnjeni.
Že zgoraj so bili predstavljeni razlogi zakonodajalca (kolikor so bili sploh navedeni) za sprejetje ureditve o najvišjem dovoljenem plačilu iz ZNPosr. Očitno je, da je zakonodajalec te razloge (kjer jih je sploh navedel), navedel zgolj na splošno, nekonkretizirano ter že na prvi pogled nepovezano s sprejeto ureditvijo, ki pomeni poseg v pravice nepremičninskih družb. Ciljev, ki jih zakonodajalec zasleduje, že na prvi pogled z zakonodajno ureditvijo iz ZNPosr niti teoretično ne more uresničiti. Iz zakonodajnega gradiva torej ne izhaja ustavno dopusten razlog za poseg v ustavne pravice nepremičninskih družb. Že na tej podlagi lahko zaključimo, da gre za protiustaven poseg v ustavne pravice nepremičninskih družb.
78. člen Ustave nalaga državi določeno obveznost in jo usmerja pri njenem delovanju na področju stanovanjske politike. Država je torej tista, ki mora z ustreznimi ukrepi ustvarjati možnosti za pridobitev primernega stanovanja. Ustava državi nalaga obveznost oblikovanja aktivne stanovanjske politike.[18] Pravni red RS že pozna ukrepe za uresničevanje zaveze države iz 78. člena Ustave, npr. ukrep pridobivanja neprofitnih stanovanj in njihovo oddajanje v najem z javnimi razpisi, ali pa dodeljevanje subvencij najemnikom v t.i. tržnih stanovanjih. V vsakem primeru je k uresničevanju zaveze iz 78. člena Ustave RS zavezana država in če obstoječi ukrepi, ki jih pravni red RS že pozna na tem področju, niso ustrezni, mora sprejeti ustrezne odločitve na tem področju (ne pa posegati v zasebno pogodbeno sfero). Zakonodajna ureditev iz ZNPosr-C, tudi če bi bil podan ustavno dopusten cilj za takšno ureditev, zato ne bi prestala testa nujnosti iz t.i. strogega testa sorazmernosti. Zakonodajna ureditev iz ZNPosr-C ne bi prestala niti testa primernosti, saj je plačilo za posredovanje enkratni (neobvezni) strošek ob najemu ali oddaji nepremičnine, medtem ko je bistven strošek najema najemnina, ki se plačuje mesečno (in varščina, ki običajno znaša dve mesečni najemnini). Pravna ureditev RS že pozna ukrepe, ki so, za razliko od ureditve po ZNPosr-C, namenjeni znižanju najemnine (npr. neprofitna najemnina in subvencioniranje tržnih najemnin) in ki so tudi omejeni na izpolnjevanje določenih dohodkovnih in drugih pogojev s strani najemnikov. V tem smislu omejevanje višine plačila za storitve nepremičninskega posredovanja na splošno za vse naročitelje teh storitev (ne glede na njihov dohodkovni in premoženjski status) ni niti primeren ukrep za uresničevanje zaveze države iz 78. člena Ustave.
Kaj pa delitev oziroma »prenos« dela provizije?
V medijskih objavah, ki so se nanašale na sprejetje ZNPosr-C, je bila izpostavljena domnevno sporna praksa, ko naj bi se del plačila za nepremičninsko posredovanje, torej del provizije, prenašal na tretjo osebo, ki sklene pogodbo v prometu z nepremičninami, pri kateri je posredovala nepremičninska družba. Omenjeni »prenos« dela provizije (predvsem na najemnike, ki teh storitev naj ne bi naročili niti naj ne bi zanje prosili) je bil večkrat, tudi v zakonodajnem gradivu[19], prikazan kot osrednji problem, zaradi katerega je potrebna zakonodajna intervencija.
Zakonodajno zniževanje provizije (na manj kot eno četrtino do tedaj tržne cene teh storitev pri običajnem trajanju najema, ki je eno leto) iz razloga, ker naj bi lahko naročnik storitev nepremičninskega posredovanja del stroška prenesel na drugo pogodbeno stranko pogodbe v prometu z nepremičninami, je popolnoma zgrešeno. Zakonodajalčevo pričakovanje, da naj bi lahko najemnik pogodbo o najemu sklenil brez prevzema (vsaj dela) kakršnihkoli stroškov (razen najemnine) v zvezi s sklenitvijo najemne pogodbe ali v zvezi s stroški nepremičnine same, tudi ni življenjsko realno. Najemodajalec bo lahko, vsaj v obliki povišanja najemnine, na najemnika prenesel različne vrste stroškov (npr. notarske stroške) in davkov. Če v posameznem primeru obstojijo posebej upravičeni razlogi, da najemnik ne zmore plačila stroškov, povezanih z najemom stanovanjske nepremičnine, pa je primerno, da država v takšnih primerih intervenira z ukrepi socialne politike, kar je tudi njena obveznost po 78. členu Ustave RS.
Bistveno pa je, da je zakonodajalec spregledal samo jedro storitve nepremičninskega posredovanja, ki je v tem, da posrednik kot dober gospodar skrbi za interese obeh strank, med katerima posreduje (1. odstavek 849. člena OZ[20], 20. člen ZNPosr). Nepremičninski posrednik je dolžan preveriti pravno in dejansko stanje nepremičnine in pisno opozoriti na morebitne pravne oziroma stvarne napake nepremičnin, kar nesporno obema pogodbenima strankama zagotavlja večjo pravno varnost. Kadar posredovanje v prometu z nepremičninami, ki ga opravlja nepremičninska družba, vključuje tudi sestavo listin, ki vsebujejo zapis pogodbe, pri sklenitvi katere je nepremičninska družba posredovala oziroma listin o drugih pravnih poslih, ki obsegajo posle posredovanja, mora nepremičninska družba zagotoviti, da te listine sestavi univerzitetni diplomirani pravnik, kar slednji potrdi s priimkom in imenom ter podpisom na listini, ki jo sestavi (1. odstavek 24. člena ZNPosr). Zakonodajalčev pristop v smislu, da naj najemnik ne nosi stroškov za storitve, za katere naj ne bi prosil, je tudi zato zgrešen.
Zaključek
Poseg v ustavno določene pravice je dopusten samo, kadar je v skladu z Ustavo. Novela ZNPosr-C, ki je provizijo za nepremičninsko posredovanje znižala bistveno pod tržno ceno, bo imela pomembne ekonomske učinke, ki bodo povzročili konec opravljanja dejavnosti nepremičninskega posredovanja za marsikaterega posrednika. Posledica pa bo tudi zmanjšanje pravne varnosti ravno za najbolj občutljive sloje. Razumno je pričakovati, da nepremičninski posredniki ne bodo pripravljeni posredovati pri oddaji manjših / poceni stanovanj (takšnih, ki jih lahko najamejo osebe z minimalno plačo ali študentje) za plačilo 150 EUR na posel, saj s takšnim plačilom ne bodo pokrivali niti stroškov. Najemniki bodo tako soočeni s situacijo, ko bodo morali podpisovati pogodbe, ki jih bodo pripravili sami najemodajalci[21], pri čemer bo vsebina takšnih pogodb, po vsej verjetnosti, poudarjeno v škodo najemnikov (saj ne bo vmesne osebe, ki bi razmerje uravnotežila). Ne bo potrebe, da najemno pogodbo pregleda pravnik, zato lahko utemeljeno pričakujemo več sporov. Rezultat novega zakona tako ne bo večja (pravna) varnost šibkejših slojev, ampak ravno obratno – šibkejši bodo še bolj šibki.
September 2019
________________________